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黎名元律师 黎名元律师,现为北京山耀律师事务所主任、高级合伙人,毕业于中国人民大学,硕士研究生,中共党员,中华全国律师协会会员,北京市律师协会会员,兼具全国企业法律顾问执业资格、经济师等资格职称,具备扎实的法学理论和丰富的... 详细>>

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律师姓名:黎名元律师

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合同法的成功与不足

导言:新颁布的《中华人民共和国合同法》是新中国历史上条款最多的一部法律,共428条,内容非常丰富。短时间把它作一个冷静客观的评价,指出其成功与不足是有难度的。说句实在话,这部法律从最开始的设计、第一个草案的统稿、各次草案的产生、专家会的讨论等等,我都亲自经历、亲自参加,直到全国人大常委会审议的第四个审议稿,我参加了定稿。但现在看来,合同法中的好多条文、概念我自己觉得莫名其妙,觉得没法解释。所以说现在就来说价这部法律优点、成功、缺点、不足,很难说得那么准确。

一、合同法的立法指导思想

从立法指导思想入手,然后分析这部法律,对我们每一个法官、律师、学校教员来说,掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的:由一个行政部门牵头,组织一个班子,大家一来就列提纲、设计章节、拟条文,反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案,而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官,一位是最高院的李凡(音)副庭长和北京高院的何新,当时是研究室主任,现在是告申庭的庭长,两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志,年龄最大的是江平教授,他当时六十多岁。其次就是我,当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的,如人民大学的王利明教授〔最年轻的,大概三十多岁〕;吉林大学的崔建远教授;烟台大学的郭明瑞教授;社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开始设计合同法的章节,而是大家先来漫谈合同法发展的情况,即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势,其精神实质发生了哪些变化,有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本,英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。

1.制定本法要从中国实际出发。

什么是中国的实际,经大家讨论斟酌,最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放;第二个要点是发展社会主义市场经济;第三个要点是建立全国统一的大市场;第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际,其他任何的特征都不是中国的实际。

确定了中国实际以后,紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验,尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见,最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报,公报自1985年创刊以来,陆续刊登了一些判决,这些判决当中有一些是有非常典型的意义,创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析,凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的,我们都要采纳。

然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说,这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验,一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订,还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则,都需要斟酌借鉴。战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂,社会环境极度变化,在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有,在法律上没有相应的规定。而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则,新的制度,我们都要尽可能地采纳、吸收。

除了国外先进的立法和司法经验外,不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的,他们的民法典是我们中国当时的民法典,虽然现在叫台湾民法典,但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的发展,当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时,台湾抓住这个机会发展其经济。经济一发展,就产生很多新的问题,因此它的法院和法官也创设了很多新的规则,这些我们当然都要参考借鉴。

借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验,要达到的目的,就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来,不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂,外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通,我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握,也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点,只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨,它的前提是要法律规则接轨,法律规则不接轨,经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致,说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例,因为我们国家对一些国际公约有保留条款,还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想,是非常重要的。

2.充分体现当事人的意思自治。

在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的,如果他们不平等,一个人隶属于另一个人,合同内容无法决定,如果他们没有自由,不能支配自己的行动,不能支配自己的思想,也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求,没有合同自由就没有市场经济,这一点非常重要。试想一下,在计划经济条件下,我们的企业是不是平等的、独立的、自由的?不是,我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中,从中央经济主管部门,比如一机部、二机部、三机部、四机部,一直到七机部、八机部,然后到省一级经济管理部门,比如机械厅,再到地区一级的经济管理部门,比如机械局,还有县、市区的工业局、机械局,等等,都是行政主管机关,最下面一级才是企业。这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节,它上面全是一级一级的行政主管机关,我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关,企业成为这样一个行政关系中的最低层。这时,它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学,苏联的经济法把企业叫做经济机关,正是针对这种层层行政管理体系而言的,有一定的道理。在计划经济条件下,企业不再是独立的生产者,而是一个垂直关系中的一个环节,它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划,还包括上级机关的字条、电话、批示等等,来安排它的生产、交换。[page]

一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢?不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品,都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证,消费生活也完全是按照指令性计划安排的。

我们广大农村的农民是不是自由的呢?也不是。农村的生产我们叫做三级所有队为基础,公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。三级所有队为基础的人民公社体制是合一的,生产和行政管理是结合在一起的。在这种情况下,农民不见了,那谁是生产单位呢?生产队作为一个生产的组织、基层单位,就象我们的企业一样,按照行政指令性计划来进行的生产。农民去劳动的时候,就象工厂的工人一样,是按照生产队的安排去的,上工听钟声、下工听哨声,每天做什么工,全听生产队长指示。在这种行政隶属关系条件下,就没有独立平等的自由的个人,从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行,按照指令来运转,有没有合同的地位呢?没有。计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态,在市场经济条件下,要尽量砍断这样的隶属关系,要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。我们的扩权让利,我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗?成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗?我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制,归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制,成为独立的生产者,能够自己独立决定自己的劳动。这样看来,我们的改革一开始就是面向市场,全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。

这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢?在市场经济下,已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排,事实上已经做不到了。马克思主义经济学说告诉我们,市场经济是没有计划的,是靠市场规律在起作用,物价上升大家就生产这个东西,物价下跌大家就生产别的,靠市场机制来指挥运转。在这种情况下,企业不能靠猜测这个市场,要靠签订合同来组织自己的生产、交换,只有签订了合同以后,才能放心地投产,生产出来的产品才能销售出去。可见在市场经济条件下,合同关系是最基本的关系,可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系,唯有合同关系才是市场经济特征的反映。

独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系,这样的关系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原则就是自由,合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。改革开放以来,企业的自由、农民的自由越来越大,但现存的三个合同法上合同自由不够,限制特别多。举例来说,1981年颁布的经济合同法上,专门规定了合同管理机关,而合同管理机关管理合同有各种手段,特别利害的一招是,合同管理机关可以主动确认合同无效。这些制度严格说是计划经济的反映,限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。1993年修改经济合同法已经把它删掉了。

我们现在制定新的合同法,最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则,如果作不到这一点,我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由,只要在不违反法律的前提下,要保障当事人享有充分的合同自由,不受行政机关和其它组织的干涉。

当然,合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有,在合同自由的原则下,合同当事人应当受到两方面的限制:一个是在法律许可的范围内;二是在特殊的情况下,可以对当事人的合同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由,至于正当的理由是什么,当时作过讨论,大家一致认为正当理由包括:为了保护消费者,为了保护劳动者,为了维护社会公共利益和国家利益。只有出于正当的理由,才能在立法条文上限制合同当事人的自由,实质上也是在限制滥用合同自由。

3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

本法制定、实施的时代特点是:在二十世纪末制定,在1999年通过,主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要的超前性,我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说,新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求,估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束,社会主义市场经济已经基本建成,那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别,到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不是说一点也不要修改,或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则,而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用,能够符合社会生活的要求。这一点在合同法制定过程中也有争论,有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。在讨论立法方案时,针对这个问题,大家进行了认真讨论研究,最后认为,我们确实要面向二十一世纪,但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。

转轨时期有哪些特殊问题呢?由于我们的社会生活中行政干预还非常严重,侵害当事人利益的行为十分多,还有转轨时期的经济生活有很多混乱,什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包,造成建设工程质量低劣,造成桥倒屋蹋,造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾,一定要有充分的注意,要制定出相当的对策。

这是第三个指导思想,即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。还提出一点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就,比如说红包、回扣在转轨时期非常普遍,但我们不能通过立法把它变成合法化的东西。

4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。

法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率,又追求社会正义。所谓经济效率,拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高,有利于企业的发展,有利于企业的赚钱;所谓社会公正,是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡,在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。

法律是调整整个社会的,整个社会要有一个基本上的利益平衡。有些人群比如说消费者、劳动者,他们是分散的、弱小的,他们没有办法和企业家、大企业、大公司相抗衡。在这种情况下,我们如果只讲形式上的公正,我们说合同自由吧,你们只要自由协商签订的合同就有效,就给以保护,这里的合同自由就仅仅是形式上的自由。实际上,消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业?试想一个山区出来的男孩子、女孩子进到城里来打工,当他身无分文,吃了上顿没有下顿的时候。他看见了一个招工的广告,他赶紧去求职,这时,他怎么敢和企业主讨价还价,怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生产的劳动条件、最低工资条件等。也就是说,他们的实力在实际上是弱小的,无法和企业抗衡。这时,法律要起什么作用呢?法律就要支持这些弱小的消费者、劳动者,法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正,还要追求实质上的公正。所谓实质上的公正,就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时,比如当一方是企业而另一方是劳动者的时候,法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者,不能够采取不偏不倚的态度。[page]

整个立法过程中对这一点是非常重视的,我们不是片面地追求经济效率。如果是片面追求经济效率,凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚钱的,就合法、就保护、就鼓励、就支持的话,那么假冒伪劣也是可以发展生产的。众所周知,有些地方的快速度发展最初就是靠假冒伪劣;有些人的暴发以致于后来成为大企业家,也是靠搞假冒伪劣商品或服务。难道我们的法律上也要承认假冒伪劣、坑蒙拐骗吗?不行。我们不能丢掉社会的正义,社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标,没有社会正义、公平,就不叫法律,就变成了纯粹的技术规则。

任何国家的法律都牢牢抓住社会正义,我们这样的国家更不用说。我们现在正在建设和发展的是社会主义的市场经济,所谓社会主义体现在哪里呢?就体现在我们的法律更加注重社会正义、更加保护劳动者、保护弱者,因此在这个指导思想上提出兼顾经济效率和社会公正。如果当经济效率和社会正义发生冲突,难以兼顾时,哪一个优先呢?当然是社会正义优先。贯彻这个指导思想就要求在拟定法律规则时既要注重有利于提高效率,促进生产力的发展,又要注重维护社会公共利益,保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序,决不允许靠损害国家、社会公共利益、损害消费者、劳动者发财致富。

5.新的合同法要具有可操作性。

我们的教科书都说,法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。但更重要的一点是,法律是裁判规则,亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性,要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围,这样法官在裁判时才有所遵循,最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果,维护裁判的统一性和公正性。

现行的三个合同法可操作性不是很强。有些条文看起来不错,真的要用来裁判案件的时候就感到模棱两可,没有具体的可操作性,好些条文象口号一样。我们现在要解决这个问题。这一点非常重要,且不说有什么地方保护主义、行政干预的影响,就是一个完全公正、正直的法官裁判案件,如果法律不具有可操作性,也会造成很大的差距,不能保证裁判的统一性和公正性。

二、合同法的成功

合同法可以说取得了巨大的成功,主要表现在如下几个方面:

1.合同法反映了建立全国统一大市场的要求,实现了交易规则的统一和完善

我们搞社会主义市场经济,要把整个国家建成一个统一的大市场,在这个大市场上当事人签订合同,如果是同类的合同,不管你在什么地方签订、在什么地方履行,规则应该是一样的;如果同样一个合同发生纠纷,不管在什么地方什么法院起诉,什么法官裁判,裁判结果也应该是一样的。这就要求交易规则(合同法就是交易规则)必须是统一的,只有这样才能做到裁判的公正和统一,才能促进市场经济的正常发展。

原来的三个合同法(意味着三个交易规则)是不统一的,其不统一体现在如下几方面:

(1)三个合同法调整的社会关系不一样。经济合同法是规定国内的合同,还不是国内全部的合同,是国内所谓的经济合同。所谓经济合同,是法人之间、法人和农村的承包经营户、个体工商户之间的合同;技术合同法是专门规定国内的技术合同,是以技术关系,诸如技术开发、技术转让等这类特殊的合同关系规范对象的;涉外经济合同法规定涉外经济合同关系。

(2)法律主体不统一。经济合同法中的合同主体只限于法人、农村承包经营户和个体工商户,不包括自然人;技术合同法的合同主体既包括法人也包括自然人;涉外经济合同法的合同主体包括中国的企业和其它经济组织与外国的企业、其它经济组织和外国的个人,在这部合同法中,外国的个人是可以的,中国的个人不可以,并且涉外经济合同法中的主体叫企业,不叫法人。

(3)违约责任的归责原则不统一。经济合同法规定的是过错责任,因过错违反合同或者不履行合同,或者履行合同不符合条件的,应当承担违约责任,强调的是过错。技术合同法和涉外经济合同法关于违约责任,法律条文说不履行合同或者履行合同不符合约定的条件,应当承担违约责任,根本不提过错的问题,也就是无过错责任。

(4)合同法的基本原则表述上不一致。经济合同法将合同法的基本原则表述为平等互利、协商一致;技术合同法则表述为自愿平等互利有偿。

(5)合同形式不一致。经济合同法承认口头合同,即时清结的合同可以采取口头形式,不是即时清结的采取书面形式;而技术合同法和涉外经济合同法严格要求必须采用书面形式。

(6)结构风格不一致。经济合同法是总则加分则,规定了十种典型合同;技术合同法也是总则加分则,规定了合同分则;涉外经济合同法全是总则,根本没有规定分则。所以说经济合同法和技术合同法是大陆法的风格,跟德国、日本、法国一样,而涉外经济合同法是英美法的风格,和英国、美国一样。

三部合同法除了在上述方面不一致外,还有一些漏缺,现时生活中发生的很多合同关系三部合同法都未作规定。

比如说,在市场经济条件下有一类合同关系叫做中介,就是自己不进行商品交换、买卖,是替人家做,即在合同的双方当事人之间活动,如中介公司、代理公司、经纪公司、服务公司、咨询公司等等。这些公司不是生产者,也不是经销者,既不是出卖人也不是购买人,在当事人中间进行斡旋。在我们的现时社会生活中因中介关系所产生的问题非常多,中介合同、中介关系是发达的市场经济条件下很重要的一类关系,在我们的法律中完全没有规定。

再比如在八十年代我们引进了融资租赁合同,这是一种新的合同形式,三方当事人、两个合同,这中合同对企业的更新改造,技术升级换代、引进资金及技术等等方面都发挥了很大的作用。但是在很长时间里我们对这一种合同纠纷案件的裁判没有规则,用经济合同法的财产合同的规则去裁判,最后招致了不正确的裁判结果,影响了融资租赁这种形式的发展。到了前两年最高人民法院才颁发了一个关于审理融资租赁案件的一个解释性文件,以法院解释的形式为我们提出了一些裁判的规则。如此重要的合同关系,居然法律没有规定。

法律未作规定的合同还有储蓄合同、结算合同等。现在人们都有了一点钱,不是都去炒股票,而是存在银行里。这种储蓄关系无论对银行来讲还是对储户来讲都非常重要,自然需要法律规则。另外,因为企业与银行的储蓄关系,企业对外的买卖及其他交易都通过银行来进行结算,而基于这种结算关系经常发生纠纷,事实上各个法院的民庭、经济庭裁判的银行和企业之间、银行和储户之间的纠纷非常多,但是缺少法律规则。[page]

诸如这些重要的社会关系没有法律规则来调整,这就给我们的裁判造成困难,其结果是给我们经济秩序的维持造成困难。从这个意义上讲,我们的交易规则不统一、不完善,是我们所面临的最重大的问题,通过新的合同法基本解决来。

新合同法上规定了十五种合同,虽然合同种类还不多,还有很多重要的合同关系没有规定,但是总则部分相当完善,把一个合同的订立、生效、履行、变更、解除、转让,一直到发生纠纷、违约责任规定得都非常详细,即使某一类合同在法律上毫无规则规定,法院也可以裁判。本法第八章专门规定了这样一个条文(第124条)说,如果本法的分则和其他法律没有规定的合同,应该适用本法总则的规定,除了总则的规定以外,还可以适用分则和其它法律当中最相类似的规定。前一段是说这些法上没有规定的合同,我们适用总则去裁判它、规范它;后一段是说如果分则和其他法律当中有某个规则和这个案件是类似的,我们可以用那个规则去裁判,这叫做类推适用,法律明文规定法官可以采取类推适用来解决法律没有规定的合同。

举个例子来说,现在旅游合同很重要,旅游业属于第三产业、无烟工业,在我们的经济生活中,国民生产总值中占的比重越来越大,有些省、市旅游业是其最重要的收入。对旅游合同本法没有专门规定,如何适用法律呢?首先适用合同法总则的规定,合同的成立、生效、变更、履行、违约责任等等,都有章可循。旅游合同涉及的内容比较多,包括把游客运送到指定的地点,向游客提供饮食住宿、导游等各方面的服务,假设纠纷发生在游客和旅游公司之间关于运输的问题,比如说原来约定是软卧,最后旅游公司出于什么原因,给了游客硬卧、硬座,游客不满意,认为不符合合同,起诉到法院,关于旅游合同中的运输问题没有具体的规则,但是法律上关于旅客运输合同有法律规则,和本案当中游客与旅游公司关于运输方式的纠纷案件是类似的。旅游公司当然不是承运人,他负责组织安排交通工具,在特殊的情况下,变更交通工具是否要征得游客的同意,需不需要给予补偿,游客是否可以解除合同,是否可以要求补偿,所有这些问题,虽然没有专门的旅游合同进行规定,但我们就适用旅客运输合同规则,这就叫做类推适用。

因此我们可以说,社会生活中虽然合同种类很多,在本法上没有具体的分则规定,但我们有强行的总则加上法官可以采取类推适用的方法,这就使得社会生活中各种合同关系,都纳入了本法的规范范围,都可以调整。无论发生了什么样的合同案件,法官都可以说,根据合同法都可以作出裁判,都有裁判依据。这是第一个成功,实现了交易规则的统一和完善。

2.合同法剔除了反映计划经济体制的内容,尽可能符合市场经济的本质

原来的合同法将合同称之为“经济合同”,这个概念本身就是计划经济体制的反映。经济合同的概念是四十年代的苏联法学家在斯大林计划经济体制的基础上提出了这个概念。所谓经济合同,我们原来的教科书上说有两个特征:一个是主体的特殊性,它的主体都是社会主义组织,不包括私有企业、公民个人;一个是计划性,经济合同是严格按照指令性计划签订的,实质上是指令性计划关系加上了一个合同的外表罢了。这两大特征恰好是计划经济体制、单一的公有制、单一的、严格的指令性计划制度的反映。

在改革开放初期,我们制定经济合同法、涉外经济合同法时使用“经济合同”这个概念可以理解,因为当时计划经济体制基本上还原封未动。但进入九十年代,当我们的市场经济已经相当发达的时候,这样的概念就不能够和社会生活相符合。在1998年7月民法起草工作小组讨论合同法草案的会议上,据介绍,1997年全国的商品当中按照指令性计划管理的是11种,到了98年是10种以下。试想我们社会生活中的产品、商品何止若干万种,其中只有不到10种是指令性计划管理的,还能讲什么计划性呢。还有市场主体,国有企业、中外合资企业、合作企业、外资企业、私营企业、个体企业、个体工商户,即使是国家机关的干部、学校的教员下了班后还可以去炒股票,炒股票也是在订合同,合同主体已经多元化了。宪法修正案说我们是多种所有制结构并存,在这种情况下如果还使用经济合同的概念,强调主体的特殊性,都必须是社会主义组织,已经不符合社会实际生活了。

关于前面提到的合同管理制度,在经济合同法和技术合同法中体现得非常突出,在涉外经济合同法就少一点。1981年经济合同法规定的合同管理机关是国家工商行政管理机关,合同管理机关有广泛的权限,具有各种管理手段,如监督、检查、鉴证、调解、仲裁等,最利害的一个就是有权主动确认合同无效。法院在审理合同纠纷案件时在两种情况下可以确认合同无效:一是当事人主动提出无效,法院进行审查,审查后如果确实为无效合同便确认无效;另一种是法院发现合同违反法律强制性规定时,也可以主动确认合同无效。这就是说,法院确认合同无效尚有一定限制,但我们的合同管理机关工商行政管理机关在确认合同无效问题上却毫无限制,这样的制度当然是典型的计划经济的产物,与现在的市场经济截然矛盾。因此在修改经济合同法时就提出来要删除这些制度,在新合同法的制定过程中一直有争论。工商行政管理机关从一开始就强烈要求,要恢复合同管理一章,规定合同管理的机关,规定各种合同管理的手段,规定强制措施,如罚款、没收财产等行政制裁措施。他们的主要理由有如下:(1)我们是社会主义市场经济,不能够像资本主义市场经济那样搞合同自由;(2)改革开放以来国有资产流失很严重,流失的主要途径就有国有企业上当受骗、国有企业的经办人和对方恶意串通等;(3)自改革开放以来社会秩序混乱,利用合同的违法行为严重,合同的履约率很低;(4)单靠诉讼和仲裁不可能充分保护合同当事人的利益,诉讼是当事人发生纠纷到法院去起诉,法院才能管辖,法院不能主动到企业去行使管辖权,仲裁更不用说,而行政监管的手段是主动的,只有主动去管理合同,才能更好地保护当事人的合法权益,弥补诉讼和仲裁的不足。

基于上述理由,在1997年6月的专家讨论会上,他们提出这样的方案,即恢复合同管理一章,明确管理机关的职责和管理的手段等等。这个方案自然遭到了法官、学者的反对。但是对他们提出的理由,冷静思考一下也不是一点道理也没有。如何处理这个关系,当时提出了若干折衷方案,最后采纳了我提出的方案:即利用合同的违法行为,由工商行政管理机关依法查处;构成犯罪的由人民法院依法追究刑事责任。将这个方案规定在了附则相关的条款中。到了1998年8月提交人大常委会审议的时候又在前面增加了一条,表述为“工商行政管理机关和其它主管机关依照法律和行政法规规定的职权负责对合同进行监督”。增加了监督这一条就利害了,虽然在胡康生同志就人大常委会审议的说明中,一再强调这种监督是事后的监督,但条文上没有显示是事后的监督,这个监督条文一旦最后被通过的话,对当事人合同自由的限制是非常严重的。因此在1999年1月份的讨论会上,学者和法官一致认为这条不行,赋予合同管理机关如此广泛的监督权力,合同管理机关可以随便深入到企业,进行调卷、检查、制裁、罚款,最高严重违背了市场经济的要求。尽管这样反对,在1月份的讨论会上立法机关并没有改变态度。这样,合同法草案中关于合同管理机关制裁违法行为和对合同实行监督的两个条文,一直保留到人大会正式讨论的法律案中。到了全会讨论最后通过之前,由于与会代表们将讨论的焦点集中在情势变更原则上,认为情势变更原则不删掉,这个法律肯定通不过,在这种情况下,不得已要删掉情势变更原则。正当人们都在注意“情势变更原则”的废存时,具体操作的同志采纳了王家福教授的意见(即学者的意见),把合同管理机关对合同管理和监督的条文进行了合并删改并将“监督”两个字移到了对违法行为进行处理的前面,变成了现在的第127条:“工商行政管理部门和其它有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”“监督”两个字摆在这里就不至于造成危害,对违法行为进行监督当然是合理的,这样的改变就使我们的法律彻底地摆脱了计划经济体制的干预,使合同法符合了市场经济的要求,在基本精神、基本原则上充分体现了合同自由,保护当事人的合法权益。[page]

在剔除计划经济色彩、排斥行政干预的道路上,还有一个障碍是对技术合同的处理。国家科委从立法开始就一直反对把技术合同法纳入统一合同法中,在1997年6月的专家讨论会上提出了如下理由:(1)技术合同是我国成功的经验,符合科技兴国战略思想;(2)技术合同具有自己的特殊性,建议合同法总则部分适用于技术合同,技术合同法仍然保留;(3)最本质的理由是,技术合同法颁布后,我们从上到下建立了一支技术管理队伍、技术管理机构,省、直辖市、自治区一级都有技术管理机构、技术管理队伍,地区一级75%建立了技术管理队伍,县一级是50%,假设技术合同法没有了,技术管理队伍到哪里去?

当然我们不是说如此多的合同,一点管理的必要也没有,只是说不能象原来那样如此广泛的管理,因为这种管理方式完全不符合市场经济的要求。结果到第四次审议稿的时候,当他们得知李鹏委员长已经作过决策,三法合一不能动摇后,又换了一个说法,说我们这个合同法最好只要总则,不要分则,因为分则太复杂,也不能起多大作用。这样就可以将技术合同法保留下来。这些方案最终都没有能够实现。介绍这些立法背景旨在说明立法过程中,学者、法官和立法机关是要力图贯彻立法目的,剔除反映计划经济的那些东西,使法律和现在的市场经济吻合,符合现代市场经济的共同规则。在这一点上,可以说合同法取得了极大的成功。过去没有哪一部法律在这个问题上是如此的彻底。

3.合同法实现了现代化

我们原来的三个合同法是改革开放初期制定的。改革开放一开始的时候,教育刚恢复,理论研究还谈不到,更不用说整个80年代前半期民法学界和经济法学界还在进行抢地盘般的大规模论战,没有条件也没有花功夫来研究民法理论本身的发展。再说我们刚刚打开国门,对发达国家和地区的合同法的发展不掌握,因此三个合同法不仅在反映计划经济内容方面显示落后,而且在法律理论、法律思想、法律制度上都比较陈旧。比如说讲平等、公平也仅仅停留在形式上,我们的法律没有体现保护消费者、保护劳动者以及其他经济上的弱者以捍卫实质正义,我们没有应付因现代社会生活急剧变化而产生的各种问题的对策。原来的三个合同法可以说是极不完善、残缺不全的。当然三个合同法发挥了很大作用,我们是在承认其发挥很大作用的前提下指出其不足。

与此同时,我们看到,本世纪以来特别是二战以来,发达国家和地区的合同法理论有非常大的发展。这些发展表现在精神实质上,更加强调实质正义、保护消费者、劳动者等经济上处于弱势的人们的权益。法官在裁判过程中弹性更大,他首先对当事人之间的利害关系进行权衡,看合同双方的经济状况、合同订立的背景、社会环境,尽量谋求一个利害关系上公平的判决,最后作出的判决应当是公平的、合理的、适当的。不象过去,过去的法官说句形象的话,象瞎子一样,他看不到也不允许他看当事人的具体情况,在法官眼里只有原告、被告两个符号。如果原告是自然人,是什么样的自然人,男的、女的、老的、少的、穷的、富的,他视而不见,他不必管也不应该管。如果是企业的话,是大企业、小企业,也不能管。法官只面对原告被告两个符号,按照合同的条文、法律的条文进行裁判,以一定的逻辑推理进行裁判。有的西方国家的法院门口都树一尊法律女神,远远望去,女神手托天平、尊严威仪,近处细看,女神的眼睛是蒙起来的。这就代表了过去的法律思想,法官裁判案件的时候只看法律和案件事实,而不能看当事人的具体情况,更不用说社会环境、经济、政治等等。这种情况下强调的是形式上的公平、形式上的平等、形式上的正义。

本世纪以来,整个民法思想、合同法思想都发生了变化,对于实质的正义、实质的公平更为关注。法官裁判案件时,首先要考虑消费者、劳动者,由于他们处于经济上的弱势地位,在法律规则上就要给予他们特殊的照顾、特殊的保护。在裁判案件的时候,法官的灵活性要大一点,不再是机械地抠条文,而要看双方的利害关系、具体环境,最后达到公正合理的裁判结果。法律上也规定了很多弹性条款,给予裁判上很多灵活的方法。我们的合同法是在本世纪末制定的,必须在具体的制度体现这些先进的法律思想,以实行法律的现代化。

这部法律中创设了许多新的制度,这里选择几个重要的作一介绍:

1.合同义务的扩张

合同法第42条规定了前合同义务;第60条规定了附随义务;第92条规定了后合同义务。这三个条文,是战后以来合同法上最新的发展,反映的是理论上所说的合同义务的扩张。合同义务向前面扩张了,合同没有成立就有义务,即前合同义务;向后扩张了,合同关系已经消灭还有义务,即后合同义务;在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务,即附随义务。之所以要发明这样的义务,主要是为了解决社会生活当中某一类损害赔偿的案件。按照传统的合同法,合同没有成立就没有义务,合同已经消灭也不再存在义务,在合同关系存在期间,除了当事人约定的合同义务外,就没有其他义务,没有义务也就没有责任,那么在合同的订立过程中或者合同消灭后或者合同关系存在期间造成的损害应该由谁去赔偿呢?应该按照什么规则去解决呢?既然合同没有成立或者已经消灭或者是合同约定以外的行为引致的损失,就不应当按照合同法解决,而应当按照侵权法去解决。但是到侵权法中去寻求解决问题的办法,首先就会遇到侵权责任的成立要件:一般的侵权责任是过错责任,要求侵权人主观上有过错,同时要求受害人证明对方有过错,这是十分困难的。再加上损害赔偿的范围、计算等方面有各种各样的差异,用侵权法去保护受害人不如用合同法去保护来得有利。因此发达国家的法院就变更了原来的制度,在合同法中发明前合同义务、后合同义务和附随义务,违反这些义务,按照合同法的规定即应承担赔偿责任,因此产生了缔约过失责任制度。这样就把本来按照过去的法律和理论,应该由侵权法解决的这些损害赔偿问题纳入了合同法,更加方便了受害人,对受害人的保护更加完善。这是一个非常重大的发展。

2.对格式合同的规制

对格式合同的规制,合同法规定了好几个条文。这种合同的特征是处于垄断地位的一方当事人事先决定了合同的内容,在订立合同时,对方(经常是消费者)不能跟他讨价还价改变合同的内容。比如说,买飞机票、发电报、手机入网等,都不允许当事人自由约定。这种合同的特点就是排斥对方的合同自由,是单方面决定的。既然它是企业单方面决定的,在决定这些问题时当然要从自己的利益考虑,必然要损害对方(消费者)的利益。举一个例子来说,火车票退票费原来是5%,现在是50%,理由是倒票的票贩子太利害,我们增加退票费到50%的话,票贩子拿着一大堆票如果倒不出去就遭受巨大的损失,这样来抑制他,使他不能倒票。这样想不是没有一点道理,但广大消费者也因此而受损。买一张软卧火车票,动辄五六百、七八百甚至上千元,最后由于种种原因不能乘坐了,退票时一下就砍掉一半价格。这个格式合同规定的50%的退票费将消费者的经济利益和票贩子的“利益”一起打击了。普通消费者的钱是血汗挣来的,铁路部门制定这类格式合同时问过消费者没有呢?这就是格式合同隐含着的对消费者利益的损害。另外,电讯部门规定的装机费、上网费等等,都属于格式合同,其中也包含着损害消费者利益的内容。在这种情况下,我们能不能说签订[page]

合同是自愿的,谁强迫你买飞机票、火车票、上网?难道没有强迫的话就一定是平等的吗?

针对这种形式上自由、但实质上不平等的格式合同,我们一定要有特殊的制度对之进行规制,以防其对广大的消费者造成损害。这种制定规定在合同法关于合同的成立这一章中,从第39条到第41条。这些条文对格式合同的规制是根据我们现实的国情广泛参考了发达国家和地区立法经验,进行认真地斟酌审查,然后加以归纳制定出来的各种管制手段。包括如下内容:(1)规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则、遵循公平的原则。违反了公平,就构成了显失公平,按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。(2)规定了格式条款使用人的提示义务。即对格式合同中的免责条款、加重对方义务的条款,使用人必须提示对方,否则,该条款不发生效力。前几年有这样一个案件:某杂志上登了一则广告,说是提供交友热线,只要拨通这个电话,就有一个远方的朋友和你谈天。有一个女中学生无聊,看见广告后就拨通了这个电话,电话中果然有一个人和她亲切地聊天,聊了很长时间。最后父亲去交电话费时,发现需要交好几千元。究其原因,才知道交友热线的广告上在很不显眼的地方,用很小很小的字体(一般的老花眼不见得看得见的字)写了个“按照国际长途计费”。这就是典型的格式合同中加重对方义务的条款,这样重要的条款应该以大号字体写在格式合同显眼的地方。这里的提示倒不是说每一次都要口头告诉,至少要让人一望而知。如果对方不清楚格式条款的使用还要加以说明。如果没有履行提示的义务,或者对方请求说明而没有说明的话,这样的条款无效。比如刚才说按照国际长途计费,应当认为格式条款的使用人违反了提示义务,法院应该判决不按国际长途计费,应按国内长途,甚至是北京市电话费计价,谁知道那个朋友在什么地方?没准就在你的隔壁。(3)直接规定某些条款无效,特别是合同法第53条规定的免除人身伤害责任的条款无效,免除故意或者重大过失伤害责任的条款无效。免除人身伤害责任的条款无效这一规制手段来自于天津法院1989年裁判“工伤概不负责”的那个案件。该案被登在最高法院公报上,基本案情是:一个雇主施工当中受伤、住院、最后死亡,死者家属向老板要丧葬费、住院费、治疗费以及赔偿金,老板不给。因为合同上有“工伤概不负责”这样的条款。法院在处理这个案件时,对该条款的效力进行了讨论,这个条款究竟有效无效呢,法律没有规定。我们的法律说,合同的内容违反法律的无效,但没有哪个法律说“工伤概不负责”这样的条款违反法律。最后最高法院经?过解释,法院作出判决,认为这个条款违反了宪法。根据宪法第41条规定劳动者有劳动保护的权利,雇主预先用“工伤概不负责”这种条款剥夺了劳动者享受劳动保护的权利,因此构成违法,故而无效。这个裁判有极大的创造性,因此在制定合同法时把这个裁判结果(实际上是裁判中创设的规则)概括写在法律草案上,规定为“免除人身伤害责任的条款无效”。现在经过斟酌改成免除对他人造成损害的条款无效。这就是法律直接规定某些条款无效。(4)最后还有一个管制的办法,就是对格式合同某个条款的理解有争议时的处理。原告说是这个含义被告说是那个含义,最后法官怎么解释呢?我就采纳不利于格式条款使用人的那样一个含义为标准裁判案件。为什么呢?就是格式合同是单方面制定的,格式合同的使用人已经充分考虑到了自己的利益,在这种情况下含义还不清楚,发生两种解释,当然要本着对使用者不利的含义进行裁判,以维护对方(消费者)的权益。这个规则完全体现合同法对消费者、劳动者以及经济上的其他弱者的特殊保护,也体现合同法对企业的合同自由进行的某种限制,实质上是限制他们滥用合同自由,以维护实质上的正义和公平。

3.无过错责任的归责原则

合同法将违约责任由经济合同法中的过错责任改为无过错责任(严格责任),这是一个重大的变革。过去经济合同法将违约责任的归责原则定为过错,虽然涉外经济合同法规定了无过错责任,但是国内的法院在审理违约纠纷时大都奉行过错责任。实际上法官裁判案件时并不要求原告证明被告有过错,而是反过来,如果违约方证明自己没有过错,就给你免责。因此,司法实践中奉行的是过错责任中的过错推定。在最初起草的合同法草案上规定的是过错推定,修改中进一步改为严格责任,把过错要件彻底砍掉了。

之所以规定无过错责任,主要是考虑到裁判的实际。法官裁判案件的时候,违约责任的几个构成要件中,如违约行为、损害、行为和损害之间的因果关系,都是客观方面的,容易举证,法官容易判断。唯独这个过错是主观方面,难以举证,难以判断。因为有了过错,当事人违约以后不是首先想到承担责任,总是千方百计找理由证明自己没有过错,这样不利于及时解决纠纷,有时候也不利于保护非违约方的利益。现在参考了国际间的发展趋势,参考了联合国国际销售合同公约的经验,参考了国际商事合同通则的经验,将违约责任的归责原则一下子改为严格责任。这个变化是符合合同法发展潮流的,但是我们合同法迈出的这一步在大陆法国家的国内法上开了先河。现在法国、德国、日本、瑞士民法典中关于违约责任都还是过错责任,实际上是过错推定。迈出这一步,意义是非常重大的。

4.合同法的创造性

有的同志说合同法总是在照搬别人的,没有创造性。实际上,对其他国家和地区先进的制度,我们是科学地参考借鉴,并不是完全照搬。我们不仅学习别人新的制度,对与传统法律上就有的东西,凡是适合我们国家实际情况的,我们也引进,比如代位权制度、撤销权制度、表见代理制度等。除了参考借鉴其他国家和地区的制度外,我们也有创制,比如法定代表人越权行为的效力认定,就是我们自己发明创造出来的。

这个制度针对的是我们企业法入超越经营范围所为的行为,实践中如何认定该行为的效力问题。法定代表人超越经营范围的合同在80年代,各级法院都判决无效,到了90年代以后法院内部发生意见分歧,部分法官认为不能一律无效,有些情况下应该认为其有效,不然不利于保护相对方当事人,不利于经济秩序的稳定。这个问题,在大陆法国家是共通的,即越权行为不当然无效。特别表现在这样一类案件中,比如说在钢材市场紧俏时大家都去倒钢材,签订钢材合同。进口钢材合同多了,钢材的市场价格就直线往下掉,这时企业手里的钢材卖不出去,原来估计钢材到手自己可以转卖牟利,现在一下子砸在手里卖不出去,占压资金,这个损失不得了。于是便想了一个办法,即到法院起诉,理由是购买钢材的合同无效。为什么无效?因为违反法律。违反哪一个法律?违反法律关系上的权利能力。民法通则说当事人要有权利能力,一个法人超越经营范围不就是没有权利能力吗?既然没有权利能力,所签订的合同自然就无效了。基于此而要求合同无效。但是究竟谁违反了法律?谁超越了经营范围呢?不是对方超越经营范围,是买钢材者自己超越经营范围。以自己超越经营范围要求法院确认合同无效,很长一段时间法院一般满足了他的要求。最后他达到了什么目的呢?把自己预测市场失误的风险转嫁给了对方。签订合同时他以为钢材市场会不断地上涨,只要到手就可以转让牟利,这是他自己预测失误。预测失误的风险按诚实商人的标准当然自己承担,绝不能转嫁给别人,这是诚实信用原则的要求。这样的案件在英国、美国这样的法律体制当中是不能够得逞的。英美法上专门有一个规则,我们的一些著作称之为“禁反言”,是说合同当事人在签订合同、履行合同一直到诉讼当中,所作的任何陈述即使是假的,即使是不真实的,自己也不能根据不真实的陈述来要求否定合同的效力,来认定合同无效。这样一个禁反言的规则,很好地解决了问题。[page]

我们在设计合同法时在法定代表人越权问题上,注重企业法人,企业法人的权限就是章程和法人执照当中的经营范围。由于考虑到法人不限于企业,还有其他法人,比如社会团体法人等,所以合同法没有规定为超越经营范围,而是笼统地规定为超越权限。超越权限的行为有没有效呢?就要看对方是不是知道法人的目的范围。如果对方明知,法律就不予保护,让超越目的范围的行为无效;如果对方不知道或者根本不应当知道法人的目的范围或者误以为在目的范围内而签订了合同,这个合同一定要有效。只有让合同有效,才能有效地保护善意的对方当事人。这个制度是我们自己的法律发明出来的,很有创造性的。

同样具有创造性的是前面说到的后合同义务,即合同消灭以后的义务,在其他国家至今还只是法院在裁判中所创设的规则,立法上还没有哪一个法典直接规定。我们首先将其直接规定为法律上的规则。还有一些有创造性的制度,由于时间关系,这里不详细说了。

说到创造性,可以说这部合同法是针对我们的现实,吸收各国的经验,有目的的参考借鉴(不是盲目地照搬)和创造发明。关于这一点,从第一稿草案的草拟到历次草案的修改讨论过程都可以体现出来。如前所说,这部法律首先是由8位专家(2位法官、6位教授)制定立法方案,然后由12个单位(其中有11所大学的法律学系、1个法学研究所)的专家、学者根据这个立法方案,起草第一个草案。这个草案在1995年4月的一个讨论会上既受到了高度赞赏、也受到了尖锐批评。学者、法官方面是一片叫好声,给予了高度地评价;但是立法机关的某些同志却给予了非常尖锐的批评。主要批评意见是:起草人不顾中国的实际情况,对我们自己的经验不作研究,不作总结,盲目地抄外国、抄台湾。面对这些批评意见,我进行了针锋相对的答辩:我说起草人对我们的经验进行了深入的斟酌研究,参考外国是因为它是共同规则,不要简单地看这个条文好象是从台湾的法律上抄下来的,那个规则是从日本的法律上搬下来的。而需要看这些规则是台湾、日本、德国甚至还有英国、美国等都有的规则。既然是共通的,我们怎么不能用呢?

经过长期的讨论、沟通、解释,立法部门的许多同志后来也改变了态度。1996年5月底召开的第三个草案的讨论会上,邀请了年轻的法官、年轻的教授们参加。会议召开之前,立法部门通知每一个参加会议的人,说这个会上要充分尊重专家的意见,第一个草案即(学者的草案)当中凡是正确的东西要尽可能的采纳。到后来也逐步承认学者起草的第一个草案起了非常大的作用,积累了好的经验,并认为以后起草物权法时也委托学者起草第一稿等等。这说明我们起草的草案不是一点创造性没有,相反创造性是很大的。

当然还有一种意见很极端地认为,只有专家起草的第一个草案是完美无缺的。这种评价也不客观。学者起草的草案有它的优点,理论比较宽,很多教授懂外语,对外国新的东西都看得到、吃得透。但也有缺点,比如对现实生活中好多具体的合同拿不准,所以起草的分则部分与总则比起来就差得多。

5.对转轨时期的特殊问题设计了对策

合同法不仅体现了面对21世纪合同法律制度对社会经济生活的预见性和前瞻性,同时也充分考虑到我们在向市场经济转轨时期所面临的特殊问题。对于这些特殊问题,分别设计了法律对策,比如对三角债,我们设计了代位权制度;对赖帐,我们设计了撤销权制度等。特别值得一提的是合同法对于建设工程合同中存在的问题进行了特别周全、细致的规定。

建设工程合同中最大的问题就是工程质量。这和一般的合同不一样。一般的合同只损害当事人自己的利益。比如买了一台彩电,因质量不合格这台彩电在家里爆炸,把房子炸飞了,这是只是买受人一家遭殃。但是如果一个大桥,因质量不合格垮塌,50个甚至更多不相干的人就死去了(50个冤魂呢!);一个大厦一下子倒塌,所造成的损害是触目惊心的,不仅给发包人造成损害,而是其他广大人民群众也遭受损害。这个问题不是现在才看见,前几年设计合同法时已经有所预见。当韩国的桥梁垮塌的时候,已经预见到中国要出现比它更严重的问题。问题出在哪里呢?出在建设工程合同上,建设工程合同和中国的民族传统结合起来,一个红包、一份回扣,就潜伏着这些危险。有了红包、有了回扣(这是中国人最擅长的东西),什么招标投标都变成了假的。再加上行政机关强大的权力,结果招标投标就成了纯粹的“程序”,没有任何实质意义。建设工程不仅造成人民财产的极大损害,还败坏国家机关的作风,官场的腐败相当一部分是在建设工程中。面对这种特殊的问题,合同法必须采取相对应的策略,而且这个策略还必须是多方面的。

合同法对建设工程合同所作的规定,可以概括为如下方面:

(1)规定招标投标的原则(第271条)。招标投标作为建设工程首先面对的必经程序,是一个较为负责的操作问题,合同法不可能在这里作详细规定,而需要另行制定一个附属的法律专门规定。但合同法必须为招标投标设计一个基本准绳,使得招标投标不流于形式。基于合同法确立的原则,建立一套与行政管理脱钩的统一的科学的招标投标体制。严格的招标投标不仅可以保障承包人是技术水平高的,有相应的合理的资质的,还能保障造价各方面的优惠。

(2)对发包人和承包人的限制(第272条)。规定发包人不得将一个工程分解和分包;承包人禁止将工程转包或者分包。对发包人来讲,建设工程的质量问题好象是损害发包人的利益,其实不然,发包人如果严格按照招标投标的正当程序进行的话就收不到红包和回扣了,因此发包人要规避招标投标程序。为了达到规避招标投标的目的,发包人首先将工程分解,分解成达不到招标投标标准的许多小工程。所以,法律规定发包人不得将工程分解和分包。对承包人来讲,法律不允许其将承包的全部工程转包,主要是针对现在我们社会中出现一种靠揽工程赚钱的现象。揽工程的人根本不进行施工,甚至他根本没有施工队伍,而是将揽来的工程转手从中渔利。这样的结果,就造成层层转包,一转两转三转最后转到最后的施工人,即使施工队有技术和能力也没有钱,经费被层层卡了,剩下的就不够施工了,剩下的只是通过偷工减料以完成工程任务。红包、回扣、层层转包的结果必然是将工程转到了一点不懂技术的、没有什么资格的农民工手里去,彩虹桥一样,工程最后转到了连起码的技术都没有的施工队手中去了。法律必须明确禁止转包。此外,第272条第3款还规定建设工程的主体结构必须由承包人自己完成。[page]

(3)推行监理制度(第276条)。监理就是拥有很好技术、在施工现场随时监督建设承包工程承包人的施工过程的工程师。监理在施工现场对偷工减料、粗制滥造等行为随时提出纠正,如果施工人不纠正,在工程验收时监理可以不签字,施工队的费用、报酬就得不到或者下一期的工程款就不会再拨给这个施工队。如果严格按照监理制度来对工程进行如此严格的监督,就可以保障有技术的施工队严格按照技术、设计来施工。但如何保障监理能够真正行使监理的职责?这是我们现在面临的一个重要问题。宁波大桥的主桥为什么断裂?不是没有监理,而是因为监理单位和施工单位是兄弟单位,是一个总公司下面的两个公司,兄弟之间怎么监督,监理工程师怎么可能发挥其监督的职能。所以,关于监理这一条有待于我们建立科学的监理制度,不能让有利害关系的单位来当监理人。

(4)明确承包人的赔偿责任(第282条)。这条更厉害,讲的是因为承包人的原因致使建设工程在合理的期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。这条是起草人设计的,借鉴了法国的制度。但当时设计时没有现在这么厉害,当时叫做直接请求权。建筑队把房子盖起来,开发商卖给了用户,如果用户在使用期间发生了质量问题,发生了人身、财产伤害,按照原来的制度只能找开发商(即出卖人),这就是我们买卖合同上的珊疵担保责任。我们在开始设计时鉴于建设工程的特殊问题,规定因建设工程质量问题给他人造成人身或财产损害,受害人可以直接找建筑公司、施工队、承包人,这就叫直接请求权,即便中间有很多环节,比如开发商卖给中间商,中间商又卖给了用户、用户又卖给了别的用户,只要是在一定期限(保修期2年)内发生质量问题,最后的使用人也可以直接找施工队、建筑公司来赔偿。这是个创造,很大的创造。但只有这一点还不够,尤其在期限上限制较短,比如说保修期两年,这是远远不够的。后来在修改合同法的过程中把2年期限删掉了,改成合理使用期限。砖木结构的房屋合理使用期限大概至少要有五十年吧,五十年之内凡是发生人身、财产损害,如果最后查明是承包人的原因,是设计、施工的原因,谁都逃脱不了责任。一个大桥合理使用期限至少百八十年,这样如此长的时间当中,也是如此。这样的条文是现在各国法律当中最先进的制度,弥补了现在我们产品责任制度的不足,产品质量法第四章规定的损害赔偿,其中第29条到第34条规定产品责任,认为产品有缺陷造成他人人身财产损害的由生产者承担责任,缺陷是指产品具有对他人人身和财产造成危害的不合理危险。问题是产品责任制度说的是“产品”,什么是“产品”?法律上说是加工制作用于销售的产品。是否包括不动产(比如建筑物)?不清楚。我们的产品责任制度是学了美国、欧共体的制度,欧共体的产品责任制度规定的产品仅指动产,明确不包括不动产。依此解释我们的产品质量法也只管动产,建筑物就管不着。直到现在,各地法院受理的因建筑物有质量问题而发生的纠纷中,直接告承包人,由承包人承担责任的判决还没有作出过,基本上都是让开发商承担责任。因此产品责任这样的严格责任(无过错责任)比较优越地适于保护消费者、买受人的制度,却保护不了房屋的买受人。关于不动产怎么办呢?其他国家也没有解决,就用过错责任和买卖合同上的假疵担保制度,出了问题只能去找合同的直接当事人即出卖人,一层一层这样进行。而我们的合同法第282条规定可以直接找承包人、设计者、施工者,并将发生质量问题的期限定为合理的使用期限,这个条文现在是最先进的,不仅保护买受人,还保护广大人民群众的生命财产的安全。我估计这个条文将对建筑单位施工单位、设计人造成很大的压力,促使他们精心地设计,严格地施工,将来有希望靠这样的制度来在可以预见的时间内基本解决建设工程中的那些重大豆腐渣工程、解决因工程质量问题造成的人身伤亡事故。到现在我还没有看到别的国家法律中有类似的规定,这是我们合同法一个了不起的创造。

如果有人说这部合同法是亦步亦趋地盲目照搬外国、台湾的,我们可以举出好多我们自己的创造,值得他们学习的东西。

再比如,这部合同法在强调社会公正方面也非常突出。前面说到合同法的指导思想之一就是兼顾经济效率和社会公正,这个指导思想贯穿于整个法律的起草审议的过程当中。凡是法律规则涉及的双方都是企业,签订的合同只要是真实的意思表示,就让它有效;凡是规则涉及到一方是消费者、劳动者,就要考虑优先保护消费者、劳动者的利益。具体的例子如前面讲到的对格式合同的规制,分则当中也有体现。加上法律当中很多关于公平、合理、诚信等原则的规定,赋予了法律很强烈的道德色彩。但这并不是说把法律变成道德规则,而是说法律所追求的社会正义、公平合理精神应该在法律中体现出来。因此合同法一方面要反映现代市场经济不是过去落后的市场经济,另一方面也要反映社会主义的市场经济的要求。故而本法对经济效率和社会正义的追求采取了十分妥当安排。我在日本访问时有一位日本教授曾问我:你们讲的社会主义市场经济究竟差别在什么地方?你们的特点在什么地方?什么叫社会主义市场经济?我说按照我的理解,所谓社会主义市场经济最典型的表现是,特别强调、首先强调社会正义和公平合理。

总之,合同法充分考虑了我国的实际情况、汲取了我国长期司法和立法实践中的经验、慎重斟酌借鉴了其他国家和地区成熟先进的制度,如果这部法律能够得到正确、充分地实施,那么我们就可以肯定地说,这部合同法是成功的。

三、合同法的不足

1986年我们颁布的民法通则,当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣言、权利宣言,评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前,日本一个有名的教授在中国社科院作讲座的时候,他看到了合同法的第一个草案(专家起草的草案),他说,19世纪最优秀的法典是法国民法典,20世纪最优秀的法典是德国民法典,按照他的预见21世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然,这是法律起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸面上的操作,这种纸面上的东西需要靠法官去实施它。能否产生当初设计时预期的效果,恐怕要十年甚至二十年,才能客观评价。

法律在这个时候制定有它有利的条件,最有利的条件是市场经济的确立,市场经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前,谈不到合同法的制定。1987年就开始修改经济合同法,一直到93年经济合同法修改公布,很长时间的修改讨论过程中,要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于多方面:(1)首先来自于强烈的反对,一方面是经济法学教授们的反对,第二方面是经济部门的同志的反对,第三方面是法院经济庭法官们的反对。(2)法律的目的是明确的,不敢修改法律目的。经济合同法第1条规定,法律的目的之一是“保障国家计划的执行”,谁敢提修改法律的目的,好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉”这几个字。(3)还有合同管理机关的权力强大,不敢触动。一直从1987年开始,经过87、88、89、90、91、92六年的时间,对于计划性的、行政干预的条文,没有人敢明确提出异议。1992年下半年小平同志南巡讲话传达以后,市场经济体制已经在党的文件、国家文件中确定了下来,恰好《经济合同法》修改到最后一个草案,在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见,提出应删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉之后,其他具体的制度就根据此进行修改。所以,经济合同法经过那次修改后,有很多变化。举这个例子是在说明,在没有确立社会主义市场经济的体制之前,合同法的修改不可能有实质上的改变。[page]

如果有人说这部合同法是亦步亦趋地盲目照搬外国、台湾的,我们可以举出好多我们自己的创造,值得他们学习的东西。

再比如,这部合同法在强调社会公正方面也非常突出。前面说到合同法的指导思想之一就是兼顾经济效率和社会公正,这个指导思想贯穿于整个法律的起草审议的过程当中。凡是法律规则涉及的双方都是企业,签订的合同只要是真实的意思表示,就让它有效;凡是规则涉及到一方是消费者、劳动者,就要考虑优先保护消费者、劳动者的利益。具体的例子如前面讲到的对格式合同的规制,分则当中也有体现。加上法律当中很多关于公平、合理、诚信等原则的规定,赋予了法律很强烈的道德色彩。但这并不是说把法律变成道德规则,而是说法律所追求的社会正义、公平合理精神应该在法律中体现出来。因此合同法一方面要反映现代市场经济不是过去落后的市场经济,另一方面也要反映社会主义的市场经济的要求。故而本法对经济效率和社会正义的追求采取了十分妥当安排。我在日本访问时有一位日本教授曾问我:你们讲的社会主义市场经济究竟差别在什么地方?你们的特点在什么地方?什么叫社会主义市场经济?我说按照我的理解,所谓社会主义市场经济最典型的表现是,特别强调、首先强调社会正义和公平合理。

总之,合同法充分考虑了我国的实际情况、汲取了我国长期司法和立法实践中的经验、慎重斟酌借鉴了其他国家和地区成熟先进的制度,如果这部法律能够得到正确、充分地实施,那么我们就可以肯定地说,这部合同法是成功的。

三、合同法的不足

1986年我们颁布的民法通则,当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣言、权利宣言,评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前,日本一个有名的教授在中国社科院作讲座的时候,他看到了合同法的第一个草案(专家起草的草案),他说,19世纪最优秀的法典是法国民法典,20世纪最优秀的法典是德国民法典,按照他的预见21世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然,这是法律起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸面上的操作,这种纸面上的东西需要靠法官去实施它。能否产生当初设计时预期的效果,恐怕要十年甚至二十年,才能客观评价。

法律在这个时候制定有它有利的条件,最有利的条件是市场经济的确立,市场经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前,谈不到合同法的制定。1987年就开始修改经济合同法,一直到93年经济合同法修改公布,很长时间的修改讨论过程中,要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于多方面:(1)首先来自于强烈的反对,一方面是经济法学教授们的反对,第二方面是经济部门的同志的反对,第三方面是法院经济庭法官们的反对。(2)法律的目的是明确的,不敢修改法律目的。经济合同法第1条规定,法律的目的之一是“保障国家计划的执行”,谁敢提修改法律的目的,好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉”这几个字。(3)还有合同管理机关的权力强大,不敢触动。一直从1987年开始,经过87、88、89、90、91、92六年的时间,对于计划性的、行政干预的条文,没有人敢明确提出异议。1992年下半年小平同志南巡讲话传达以后,市场经济体制已经在党的文件、国家文件中确定了下来,恰好《经济合同法》修改到最后一个草案,在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见,提出应删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉之后,其他具体的制度就根据此进行修改。所以,经济合同法经过那次修改后,有很多变化。举这个例子是在说明,在没有确立社会主义市场经济的体制之前,合同法的修改不可能有实质上的改变。

(2)其次放弃的是一个附获奖机会的合同。在现时生活中,有奖销售、有奖看球、有奖储蓄的现象很常见。因此发生的纠纷也很多。针对此,合同法第一次草案规定了附获奖机会的合同,以应付现时常发生的现象和由此引发的问题。可也被删掉了。

(3)接下来删掉的是“第三人侵害债权”。这个制度是1999年1月,准备第四次审议稿的那个专家会议上删掉的。“第三人侵害债权”制度来自于英国的一个判例。一个剧场老板和一个有名的演员签订了一个演出合同,在演员去演出的路上被人绑架。绑架人将演员关两天后就放了。结果那个剧场老板遭了殃,因为那个著名演员的出演,购了高价票的观众、狂热的追星族们,早就把剧场挤得满满的。可该演员到时候没有来,后果可想而知。那个剧场被砸得粉碎,观众还要求退票、赔偿损失之类的。这都是可想而知。最后这个遭受损害的剧场老板查到了原因,得知绑架名演员的居然是竞争对手,另外一个剧场老板,因此到法院起诉告那个竞争对手。按照传统民法,不论是英美的法律还是大陆法的法律,合同管不着第三人,合同只在当事人之间有效,因此,这个剧场老板遭受的损害只能告演员,但是演员按照法律可以免责,他不是自己不愿去演出而是被别人绑架,是自己以外的意外事件致使他不能履行合同,他可以免责。那么这个受害的剧场老板就没有了任何保护措施。审理这个案件的英国法院的某法官说,这样不行,应当追究竞争对手的责任。因此判决这个竞争对手承担损害赔偿责任。由此创生了一个规则叫做“第三人侵害债权”。这个规则打破了传统民法上所谓合同具有相对性,只在相对人之间有效的一般规则。我们看,侵害了所有权可以成立侵权行为,侵害了人身权可以成立侵权行为,侵害知识产权可以成立侵权行为,就没有看见侵害债权构成侵权行为,这是过去的制度和传统的法律原理强调债权是相对权,合同有相对性造成的。这个判决一下就创设了一个打破原来传统的新规则-“第三人侵害债权”,这个制度具有重大意义。我们之所以要引入这个制度,主要是针对我们的现实生活。曾经一段时间,一些小企业、一些个体企业采用不正当手段,把大企业、老牌企业、有传统产品的企业掌握关键配方、关键技术的工程师、技术员挖过来,这样一挖过来以后,自己生产同样的产品,一下就把那个老牌企业就挤垮了,这种情况是非常严重的。报纸上曾经用非常醒目的标题“小鱼吃大鱼”报导这些事实。照道理,小鱼吃大鱼是很难的,不太可能。仔细看报导的事实,小鱼之所以能够吃掉大鱼,就是因为小鱼采用的都是不正当的手段。基于此,我们在设计合同法时就决定把第三人侵害债权制度引入我国。它至少可以解决两方面的问题:一个就是确认经济生活中企业之间采取不正当手段挤垮他人的行为属于侵害债权的侵权行为,应为该行为承担赔偿责任;另一方面还要解决类似于英国案例中展示的剧场老板之间的竞争行为造成的问题。这个制度一直过关斩将,每一次都顺利通过,学者、法官一致理解,都认为有必要。可在今年1月份的讨论会上,有教授提出:第三人侵害债权不是合同法上的制度,它是侵权行为,为什么要规定在这里。我认为,第三人侵害债权确实是侵权行为,但是它是侵害债权,与合同密切相关,所以将该制度设计在合同法中。再说我们的侵权法是规定在民法通则上,现在尚没有规定侵害债权的侵权行为,短期内民法通则没有修改的迹象,所以应在合同法中进行规定。对于某教授的意见,法工委有领导表示不赞成,其他人不表态,最后,将这个制度也放弃了。[page]

(4)还放弃了“过失相抵”。所谓过失相抵,就是《民法通则》第131条规定的“受害人对于损害的发生有过错的,应该减轻加害人的责任。”这个条款在各国的民法当中,既用于侵权行为,也用于合同责任。因此设计合同法时把它规定在违约责任上。可后来修改中将过失相抵改成现在违约责任中规定的双方违约。双方违约在原来的经济合同法上曾经有过。但是有争议,什么叫双方违约?当合同一方违约时,对方不履行应该是他的权利,怎么叫双方违约呢?在后来的几次讨论当中,我都对双方违约提出不同的意见,我认为应当恢复原来规定的过失相抵。在1999年1月份的讨论会上,外经贸部也有领导认为双方违约说不通。但由于人大法工委和最高人民法院有领导支持双方违约。他们认为双方违约的情况很常见,并举这样一个例子,购销合同中,需方没有按时付款,这种情况下,没有解除合同,后来他还是付了款。而供方交付的货物质量也不合格。这样,一方没有按时付款,对方交货的质量也不合格,这就是典型的双方违约。对这个例子来说,真的还不好驳倒他。但是我个人认为,目前各个国家的法律当中没有双方违约这样的制度。即使他举的这个例子是存在的,但恐怕是很特殊的,按照一般的违约责任也能够解决,不必单独设计一个双方违约制度。而过失相抵制度从其内涵上讲要比双方违反合同有用得多。

(5)此外,还删掉了一个制度-“损益相抵”。所谓损益相抵,简单地说就是损害和利益相互抵销,具体是说在一方违反合同的情况下,通常给对方造成损害,但是在某种特殊情况下,对方在遭受损害的同时,也可能得到某种利益,这时,法官在审查这个案件判决损害赔偿金时,应该从其可得利益中扣掉已经得到的利益。举个例子来说,供方没有按时供应设备,造成需方一条生产线停了下来,停下三天、五天、一周或者半个月,那么他的可得利益不就是他的盈利吗?这个盈利可以作为可得利益要求赔偿。但是在计算这个可得利益的时候,应该考虑到,生产线停顿下来了,虽然非违约方没有盈利,但节约了水电费、原材料和润滑油之类的东西,节约了就是利益。另外没有盈利就没有交税。因此在计算可得利益时,要把这些—一扣除。再举一个例子,在购销合同中,买方(需方)违反合同,未支付货款,供方按照本法的规定有权利解除合同。这个时候遇到了物价上涨,供方解除合同后,将这个产品卖了高价。卖出了高价也就得到了利益。反过来,供方违反合同,需方解除合同后遇到物价下跌,他以较低的价格买了同样的产品,也就得到低价的收益。这样的利益应该在计算赔偿金的时候加以扣除,这就叫“损益相抵”。这个制度从最早的草案设计了之后,一直到了1998年7月民法起草工作小组讨论准备第一次审议稿的会上,民法起草小组中的一位成员对这个制度不以为然,认为这叫什么制度?我们所说的赔偿可得利益,就是实际的可得利益,已经将意外所得扣除,设计这个制度没有什么用。当时我争辩说别的国家民法典中都有这样的制度,他们的立法者难道都是傻瓜?但争辩无济于事,最终还是将损益相抵规则删掉了。我至今仍对损益相抵规则十分留恋,我认为即使损益相抵规则删掉了,但在我们的法院裁判当中,这两个规则还是应当用的。因为它至少在理论上和司法实务上是一个共同规则。

放弃的重要规则大致就是这些。如果这些规则当初能够通过的话,这部合同法不就更圆满了吗?这不能不说是一个很大的遗憾。

2.遗漏了一些具体合同

在现在的合同法分则部分,有一些重要的合同没有规定。专家最初设计的合同分则中有24种合同。24种合同当中还有好几种合同是同一类,比如:建设工程是在加工承揽当中,仓储合同是在保管合同当中。因此现在看来,合同法草案的修改讨论过程中,不仅删掉了一些基本制度,也删掉了一些具体合同。

对比第一个草案,就知道删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算等合同。之所以删掉这些合同,前面已经大致提到过,与起草法律整个过程中的分歧有关系。从起草法律开始,国家科委就坚决反对把技术合同法纳入统一合同法。甚至在1997年6月的讨论会上,关于保留技术合同法的主张还很强烈,人大法工委的有些领导也表示支持。国家科委态度非常坚决,就是坚决要求保留技术合同法。一直到最后上大会以前,到了今年1月份第四次审议的时候,由于法律草案已经向李鹏委员长汇报,李鹏委员长表了态,当然要三法合一,搞市场经济交易规则的统一。国家科委这才改变了态度,表面上不再要求保留技术合同法,但是换了另外一种说法,他们说我们主张只要合同总则,不要合同分则。这个分歧对本法的影响非常大,以致于到后来法工委的同志、参加起草、修改的学者、法官愈来愈有一个强烈的思想,就是要让这个法律尽快地通过,即使它不完善,即使它有缺点,即使它有错误,也要让它尽快通过,以免夜长梦多。所以,在不完善的情况下,也先让它通过。通过以后,我们反过头来看合同法的分则部分,看到缺少这么多重要的具体合同,又不免遗憾不已。

比如说这个雇用合同,雇用合同的重要性在我们国家不言而喻。我们这样的国家,真正的大款、企业家、百万富翁、亿万富翁加在一起有多少万?国人中绝大多数是劳动者,是靠出卖劳动力的,要么出卖体力,要么出卖脑力、智力,包括法官,也是靠智力来办案,同样是一个以出卖智力和智慧换取生存的劳动者。劳动者的保护问题在我们国家非常重要。经常听法官朋友说他们受理的雇用关系案件非常多,却没有明确的法律规则可以采用。而我们改革开放以来,在一定意义上可以说我们以牺牲劳动者为代价换来了经济的发展。我们看一下那部劳动法上,劳动者有什么真正的保护措施?可以说劳动法把劳动人民,这个过去被称为领导阶级的整个阶级出卖给了企业家。也许这话说得极端一点。改革开放以来新闻媒体关于劳动者遭受损害的报道,已经是在一定控制之下的报道,也是非常触目惊心的,你看那深圳的某个企业,照片上的那些青年工人,二十来岁、十来岁多少个都是断手断掌,那个设备大概是什么冲床、压床之类的,没有设置什么安全保障,劳动者的安全得不到什么保护。甚至你看报纸上说的,对工人加以体罚,动辄要让工人下跪,整个厂的工人中只有一个没有下跪的,这个人后来得到地方政府的表扬,这是什么道理?为什么所有的工人都要服从于外资厂方的压力都屈下了膝,而只有一个没有跪?难道所有这些劳动者的人格都是低下的?他们都不懂得自己的尊严?问题在于这个饭碗。现在下岗如此严重,除了自己还有他的妻儿老小要吃饭,如果不下跪而丢掉了这个工作,砸了自己的饭碗,意味着全家人都没有了饭吃。还有报道说,一个企业、一个车间数十号工人,卫生间却只有一个坑,拿牌子轮流上,你如果轮到一次才可以上厕所一次,一次只限五分钟。轮不到这个半天你就不能上卫生间。如此恶劣的条件!在现代的文明的法制国家怎么能允许这样的事情存在。因此在起草合同法的时候考虑到这一点,一定要规定一个雇用合同,使它作为劳动关系的基本规则。在这个前提下,如果说这个案件可以适用劳动法关于劳动合同的规定,那就优先适用;如果适用劳动法的规定解决不了,还要回过头来适用合同法关于雇用合同的规定。采取这个办法建立劳动关系的基本规则。我们广泛参考了各国关于保护劳动者的各种各样的措施。关于雇用合同的一章是非常先进的。我们并不是单纯保护劳动者而损害企业主,而是兼顾了企业主的利益。但是这个合同最后没有保留在合同法中,非常遗憾。[page]

再比如旅游合同。旅游是我们非常重视的第三产业,这个旅游年、那个旅游节等等。在有一些省市,旅游竟成为他们的主要收入。旅游关系到经济的发展,如此重要、也如此盛行,其中发生的问题也如此的多:旅游公司之间互相杀价,国内旅游公司与外国旅游公司之间债权债务关系中外方拖欠,旅游公司损害游客的利益等等。我们的第一个草案专门设计了解决旅游合同中发生的问题的规则,但后来又把它删掉了。

还有储蓄合同。现在除了下岗职工,特别是双职工都下岗的以外,恐怕大家都有几文钱存在银行里面,不会说大家都去炒股票。多数人都是放在银行里面,管它贬值也好,增值也罢,将钱放在银行里作为自我保险,比如养老啊、生病的时候救急用啊等等。储蓄关系在人们的日常生活中如此地重要,现在发生的案件也非常多。没有专门的法律来规范。企业在银行里面的往来帐户,货款、资金进进出出,结算关系也同样十分重要,也没有可适用的规则。合同法草案中本来规定了结算合同和储蓄合同,但是为什么后来删掉了?主要是担心这类合同中,涉及到银行尤其是中央银行(即中国人民银行)的利益,万一在对待储户和银行的利害关系方面,法律的意见与银行的意见不一致,银行业全面反对起我们的合同法,又多了这样一大类对立面,那更不得了!基于此,不得不忍痛割爱,将如此重要的合同也删掉了。所有删掉的这些合同,都是非常可惜的!

还有另外几种合同原来就没有规定,如医疗服务合同、培训合同、饮食住宿服务合同、出版合同等。这些合同是当时学者起草的时候就没有起草出来。主要考虑到,学者不可能也没有权利去调查,如果到这些主管部门去调查,人家会接待你吗?当时学者们决定先起草其他合同,这几个合同待法工委专门组织起草人员到这些部门去开调查会、座谈会,然后来起草。当时是这样设想的,但到了1994年的11月,其他的稿件交来统稿的时候,就没有人再提这事。立法机关没有提及,其他起草人员也未提及,我是来统稿的,就把现有的稿件统完算了。因此这几个合同当初也就舍弃了,但不能否认,这些合同是非常重要的。

3.有些条文存在逻辑上的混乱

(1)第6章以合同终止代替合同消灭的概念。这需要涉及解除合同问题,所谓解除就是依据法律规定或者双方协议等消灭有效合同。解除发生两种后果:一种是从解除之时,这个合同全部无效,将来的不能再履行,已经履行的要恢复原状,这叫狭义的解除。一种是从解除之时,只是后来的不能履行,已经履行的有效,这种情况叫做终止。现在的合同法用终止来表示消灭,将终止与狭义的解除两种情况合在一起叫做解除。由于概念上的不清楚造成了法律条文在逻辑上的混乱。

关于合同权利义务终止这一章,第97条规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;……”这里说的终止当然就是不能履行,已经履行的怎么办呢?该条后边说了,“已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”这里所说的合同性质是什么呢?按照所设想的这里是讲的某一类合同,我们把它叫做继续性的合同。什么叫做继续性的合同呢?第一,合伙;第二,租赁;第三,劳务的提供;第四,继续性供应;如订报纸等。

先说合伙合同,根据合伙合同,把一个合伙企业合作搞二十年,中间搞了三年五年以后解除了合伙合同,这种情况下已经履行的部分比如分享的利润、分担的风险怎么恢复原状?因此这样的合伙合同一旦解除,最好的办法是过去已经履行的让它有效,即使过去已经履行发生争议的比如投资没有到位,或者应该分配的利润没有分配,按照原来合同约定去解决非常方便,不需要将已经履行的部分再恢复原状。

再说租赁合同,以房屋租赁合同为例,签一个20年的租赁合同,承租人已经住了十年或者五年解除了合同,怎么恢复原状,交了房租难道退吗,房子使用了五年怎么恢复,因此这样的合同让它过去的方法非常简便,我们只解决解除以后的关系就行了。

还有劳务提供合同,到一个建筑公司去打工,签订合同比如说两年、三年,工人工作了一年半、半年就解除了合同回去了,怎么恢复原状呢,过去的工资、福利怎么计算呢,无法恢复原状,索性就让过去已经履行的有效,否则法官处理这类的案件,很难做到公正的裁判。

最后关于继续性供应合同,比如订北京晚报,订一年,可定购人到第六个月的时候就解除,那过去半年已经看过的报纸怎么恢复原状,订报费怎么退,很难作。

面对上述这几类合同,即从性质上来讲对已经履行的部分不可能恢复原状的合同,当初设计最好的是让这一类合同从决定解除之时向后无效,过去履行的让它有效,非常爽快、非常方便裁判。而现在第97条的行文就写得非常让人不得要领,根据履行情况、合同性质当事人可以要求恢复原状,合伙合同、租赁合同、劳务合同、继续性供应怎么恢复原状。还有这里说的可以采取其他补救措施,什么是其他补救措施,法官是否可以说,过去的就算了,就让它有效,这算不算补救措施呢,所以说这是逻辑混乱造成的。

(2)关于格式合同中无效条款的认定。第40条规定:格式合同具有本法第52条和第53条规定情形的,无效。本法第52条规定的是合同绝对无效的几种情形,比如一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定等等。这些情形都不用说,当然会导致合同无效。第53条又观定:合同中的下列免责条款无效,一是免除人身伤害责任的免责条款无效;二是免除故意或重大过失责任的免责条款无效。如果正确理解第53条的话,就应该得出这样的结论,即免责条款原则上有效(这也是各国共同的制度),特殊的免责条款才无效,特殊情况就是免除人身伤害和故意、重大过失。但第4O条在援用第53条的同时,又规定“或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”在同一个条文中,一方面说,免责条款原则上是有效的,另一方面又说,凡是免除责任的条款都无效。显然,第40条本身的含义就有矛盾,“或者”之前是一个意思,之后又是另外一个意思。不仅如此,第40条与第39条也不协调,第39条规定,提供格式合同的一方应当遵循公平原则并采取合理措施提请对方注意免除或者限制责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。这也就是说,虽然有免责条款,如果一方已经用合理的方式提请对方注意或者向对方进行说明的话,该条款应该是有效的。而40条又说无效,这是直接的抵触,非常典型的逻辑混乱。[page]

(3)再看第36条,本来是规定对形式上有欠缺的合同给予补救,法律要求应当采取书面形式的合同,当事人如果没有采取书面形式,合同是不是当然无效?如果使这样的合同无效在实际上作不到,当事人没有发生争议,就没有必要使它无效。否则双方不利、对经济秩序不利,因此设计了这个补救制度。合同法草案规定,要求采取书面形式而没有采取书面形式,如果主要义务已经履行的,或者有其他的证据证明合同已经成立的,就让它有效。该条原来放在合同效力那一章当中。后来讨论的时候把它移到合同的成立这一章,其逻辑思想是考虑到这是合同成立问题,而不是合同的效力问题。这个思路是正确的,但问题出在把“其他的证据证明合同已经成立”这一内容删掉了,不仅如此,还在履行了主要义务后面加上了“对方接受的”字样。“对方接受的”这五个字造成了逻辑混乱。法律上说履行了义务绝不是指说一方要还钱,对方不接受,一方要交货,对方不接受。履行意味着一方交货对方已经接受,一方付款,对方已经接受,履行这个概念当然包含了对方接受在内,如果对方不接受就不叫履行。大会讨论当中大概有人提出一方履行如果对方不接受怎么办,就加上了对方接受字样,殊不知把法律逻辑一下就破坏了。法律上的“履行”就成厂不可解释的东西。象这样的逻辑混乱37条也存在同样的问题。

(4)最后看第268条,即承揽合同的最后一条。该条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”这一条是法工委的同志借鉴《日本民法典》写进去的。该法典第641条的规定,“在承揽人未完成工作期间,定作人,无论何时,均得赔偿损害而解除合同。”《日本民法典》为什么这样规定,我们认为是基于当时的社会背景:经济生活比较简单,在承揽方面,没有象现在经济生活中经常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大规模的承揽活动。但社会发展到今天,在我们的合同法中写这一条太特殊了,它赋予了一方无条件的解除权,与整个合同法中规定的解除问题都无法协调。合同法对解除合同规定了如下情况:一是协议解除,第93条第1款规定,当事人协商一致可以解除合同。合同是当事人双方根据合同自由协商规定的,当然可以协议解除。二是附条件解除,第45条第1款从合同效力的角度对此作了规定,当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。这是附条件的解除,也就是说,在签订合同时,双方可以在合同中预先定订解除合同的条件。三是依约定的解除权解除合同,第93条第2款规定,当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同条件成就时解除权人可以解除合同。这个规定与第45条规定的不同,这里规定的是约定解除权,即在具备条件的时候,一方就有解除合同的权利,是约定的解除权,而必不是约定解除的条件。四是法定解除,第94条规定了五种法定解除合同的情形,当发生该条规定的情形时,当事人一方或者双方就有权解除合同,这个权利叫做法定解除权。跟93条第2款的权利是一样的,叫做解除权,解除权的效力就是消灭已经生效的合同关系,由于这种解除权是法律规定的,所以叫法定解除权。通观法律规定,有四种情况解除合同:协议解除、附条件解除、约定解除权、法定解除权,哪一种解除都不是单方面的,可以任意的。分则中规定的各个具体合同,在解除上都应该适用合同法关于上述四种解除的规定。只有承揽合同最后加了268条,定作人可以随时解除合同,这个解除当然是单方面的,不受任何条件的限制,不需要什么借口就可以解除合同。这一条很让人费解。我们前面说本法要贯彻公平的原则,当事人双方要公平,协商的时候可以约定解除,可以设定解除条件,约定解除权,都是可以的,为什么这里偏偏要单方面、片面的、任意的、没有任何条件解除合同,非常解释不通。这一条严重破坏了整个法律公正、公平、社会正义。

谈合同法的不足,一定要提到“情势变更原则”的废存问题。“情势变更原则”从第一个草案设计了这个制度之后,也是一路上过关斩将,虽然过去有分歧,少数同志曾经反对,但是法官和起草人、立法机关的意见总体上是一致的。但到了最后在人大会上讨论时被删掉了。法官、学者为之痛心。但冷静思考之后觉得删掉“情势变更原则”还是情有可原的,这是因为处在这个历史背景之下,法院的权威低下,如果在十年之前人大审议通过合同法情势变更原则不会发生问题,一定顺利通过,十年之后(我们的法官队伍得到净化、整体素质提高)也一定顺利通过,偏偏在这个时候,人民群众、人大代表对法院有一肚子意见的情况下,看到情势变更这个奇特的制度,经人一解释,知道情势变更是授权条款,授权法院协调当事人的利益关系,可以解除合同、变更合同,那还得了,大家一听法院的权利如此之大,没有授权还出现那么多大家不满意的裁判不公的案件,给法院那么大的权利,这无疑是给司法腐败又一个上方宝剑。让学者来解释或者让法院举几个例子,情势变更和正常的商业风险的界限是很清楚的,但在实务操作上确实有难度、不好操作,比如金融风险,合同上约定的货币是外币,那个国家货币贬值,贬到什么时候是情势变更呢,30%、15%、50%、100%、200%,刀砍在哪里确实很难,法律是概括式的授权,无法具体授权。这时我们需要参考其他国家和地区的判决,如果人家认为30%就构成情势变更,我们也可以把刀砍在30%,照次办理。法院为坚持保留“情势变更原则”举了几个案子,其中一个说的是海南房地产的案件,在原来很热的时候,房地产市场火爆,后来发生了这样大的变化,当事人要求按情势变更处理。但就这类案件非常有争议,人大代表们一听,更不得了,房地产火爆是你们这些炒家自己炒上去的,炒出问题了,又说发生了情势变更,要求免除责任。“情势变更原则”给我们的人大代表这样一个印象,一下子一边倒的意见认为必须删掉这个原则。我们的人民代表并不都是精通法律的,很容易受这种消极思想的影响,一旦这种思想占了主流,其他的都统统的不考虑了,比如绝大多数法官是正直的、正派的,我们有审级制度,一审判决不公正,还有二审还有再审,最后还有检察机关抗诉,相信大多数案件是公正的。这些解释在这个时候显得非常苍白无力。法工委的同志分析,如果不删掉“情势变更原则”,合同法肯定就通不过。最后只有王家福先生这样少数的几位议员还在那里坚持,最后,实在坚持不了了,只好放弃。说?明删掉情势变更原则实在是特殊时期的特殊情况,可以理解。但删掉这些制度实在是非常可惜的,将来制定民法典的时候还要把它规定上去。[page]

谈合同法的不足,一定要提到“情势变更原则”的废存问题。“情势变更原则”从第一个草案设计了这个制度之后,也是一路上过关斩将,虽然过去有分歧,少数同志曾经反对,但是法官和起草人、立法机关的意见总体上是一致的。但到了最后在人大会上讨论时被删掉了。法官、学者为之痛心。但冷静思考之后觉得删掉“情势变更原则”还是情有可原的,这是因为处在这个历史背景之下,法院的权威低下,如果在十年之前人大审议通过合同法情势变更原则不会发生问题,一定顺利通过,十年之后(我们的法官队伍得到净化、整体素质提高)也一定顺利通过,偏偏在这个时候,人民群众、人大代表对法院有一肚子意见的情况下,看到情势变更这个奇特的制度,经人一解释,知道情势变更是授权条款,授权法院协调当事人的利益关系,可以解除合同、变更合同,那还得了,大家一听法院的权利如此之大,没有授权还出现那么多大家不满意的裁判不公的案件,给法院那么大的权利,这无疑是给司法腐败又一个上方宝剑。让学者来解释或者让法院举几个例子,情势变更和正常的商业风险的界限是很清楚的,但在实务操作上确实有难度、不好操作,比如金融风险,合同上约定的货币是外币,那个国家货币贬值,贬到什么时候是情势变更呢,30%、15%、50%、100%、200%,刀砍在哪里确实很难,法律是概括式的授权,无法具体授权。这时我们需要参考其他国家和地区的判决,如果人家认为30%就构成情势变更,我们也可以把刀砍在30%,照次办理。法院为坚持保留“情势变更原则”举了几个案子,其中一个说的是海南房地产的案件,在原来很热的时候,房地产市场火爆,后来发生了这样大的变化,当事人要求按情势变更处理。但就这类案件非常有争议,人大代表们一听,更不得了,房地产火爆是你们这些炒家自己炒上去的,炒出问题了,又说发生了情势变更,要求免除责任。“情势变更原则”给我们的人大代表这样一个印象,一下子一边倒的意见认为必须删掉这个原则。我们的人民代表并不都是精通法律的,很容易受这种消极思想的影响,一旦这种思想占了主流,其他的都统统的不考虑了,比如绝大多数法官是正直的、正派的,我们有审级制度,一审判决不公正,还有二审还有再审,最后还有检察机关抗诉,相信大多数案件是公正的。这些解释在这个时候显得非常苍白无力。法工委的同志分析,如果不删掉“情势变更原则”,合同法肯定就通不过。最后只有王家福先生这样少数的几位议员还在那里坚持,最后,实在坚持不了了,只好放弃。说?明删掉情势变更原则实在是特殊时期的特殊情况,可以理解。但删掉这些制度实在是非常可惜的,将来制定民法典的时候还要把它规定上去。


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